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Donation avant cession : réappropriation des sommes par le donateur constitutive d'un abus de droit fiscal

22/02/2018  - Focus conseil

 

Illustration de ce qu’il ne faut surtout pas faire en matière de donation avant cession.

1. Ce qu'il faut retenir

Lorsqu’elle est réalisée dans les règles, la donation avant cession de titres de société permet de purger l’impôt relatif à la plus-value de cession. 

Toutefois, la donation sera considérée comme fictive dans la situation où le donateur se réapproprie les fonds issus de la cession. L’intention libérale du donateur n’est alors pas caractérisée et l’opération est constitutive d’un abus de droit fiscal.

La signature d’un contrat de prêt, dans lequel le donateur s’engage à rembourser le donataire, est inopérante pour soutenir la réalité de la donation.

CE, 5 février 2018 n°409718

2. Conséquences pratiques - Avis Fidroit

Lors d’une opération de donation avant cession,  il est indispensable de veiller au respect des exigences entourant l’opération. Si le donateur ne se dessaisit pas irrévocablement du bien donné, la donation peut être remise en cause sur le terrain de l’abus de droit.

Pour éviter la contestation de l'opération, il est impératif de respecter les conditions suivantes : 

  • La chronologie des opérations : la donation doit intervenir avant la cession des titres. C’est-à-dire que la vente ne doit pas être « parfaite » avant la donation ;
  • L’intention libérale doit être réelle : le donateur doit se dessaisir irrévocablement des biens donnés, et ne pas se réapproprier le prix de vente, ni le bien acquis en remploi.

Lorsque l’ensemble des conditions ont été respectées, l’opération n’est pas remise en cause (Conseil d’Etat, arrêt du 19 novembre 2014 , arrêt du 09 avril 2014). 

Remarque :

Dans le cas de l’espèce, le contribuable avait appréhendé une partie du produit de cession, puis avait signé plusieurs contrats de prêt dans lesquels il s’engageait à rembourser les sommes au donataire. Ces contrats n’avaient fait l’objet d’aucun enregistrement.

Avis Fidroit :

Dans cette situation, une donation en nue-propriété aurait été plus pertinente. Certes, seule la plus-value portant sur la nue-propriété est purgée par la donation, mais le démembrement de propriété permet lors de la cession des titres, de procéder, selon le choix des parties, à : 

  • un partage du produit de cession ;
  • un remploi du produit de cession sur un actif démembré ;
  • un quasi-usufruit sur les sommes issues de la cession.

Notez que des décisions récentes du Conseil d’Etat valident la mise en place de convention de quasi-usufruit et ce, même en l’absence de caution donnée par l’usufruitier (CE, 31 mars 2017, n°395550). 

En cas de donation à un enfant mineur comme dans le cas de l’espèce, se pose également la question de la prise en charge des droits de donation qui viendra impacter le montant de la plus-value imposable ou générer une moins-value.

Le paiement des droits de donation par le donataire lui permet, en cas de cession, d’imputer le montant des droits liquidés sur le prix d’acquisition des titres de manière à diminuer l’assiette imposable de la plus-value. Lorsqu’un enfant mineur est rattaché au foyer fiscal de ses parents, la prise en charge des droits de donation par ce dernier est compliquée à démontrer.

La prise en charge des droits par le donataire nécessite qu’il dispose de liquidités suffisantes.

Ce schéma suppose une double charge pour les parents : une donation de somme d’argent en faveur de l’enfant pour acquitter les droits et, en raison de leur appartenance au même foyer fiscal, le paiement de l’impôt relatif à la plus-value.

3. Pour aller plus loin

3.1. Contexte

Les donations avant cession de titres de société sont très courantes dans la pratique. L’administration remet en cause ces opérations lorsqu’elles sont jugées abusives ou lorsque la chronologie normale des opérations n’est pas respectée.

L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 5 février 2018, met en exergue le cas d’une donation fictive.

3.2. Faits et procédure

Préalablement à une opération de cession de titres, un contribuable a fait donation à sa fille, âgée de 2 ans, de la pleine propriété d’une partie de ses titres. 

Le produit de cession, environ 250.000 euros, a été crédité sur un compte bancaire au nom de l’enfant.

Dans les mois qui ont suivi, le contribuable s’est réapproprié plus de 82 % des sommes pour les porter sur un compte joint à son nom et celui de son épouse, dont ils avaient la libre disposition.

Suite à un examen contradictoire de situation fiscale personnelle (ECSFP), l’administration a remis en cause la donation au motif qu’il s’agissait d’une donation fictive, constitutive d’un abus de droit. Par conséquent, la donation n’étant plus opposable, la cession est considérée comme directement réalisée par le contribuable.

La plus-value a été soumise à l’impôt sur le revenu, aux prélèvements sociaux et aux pénalités correspondantes.

Le contribuable a contesté ces impositions devant le tribunal administratif de Paris, qui a rejeté sa demande. Par un arrêt de rejet, la cour administrative d’appel de Paris a confirmé le jugement du TA. 

3.3. Arrêt

Dans sa décision, le Conseil d’Etat réaffirme les conditions dans lesquelles une opération de donation avant cession est valable, et insiste notamment sur le caractère actuel et irrévocable de la donation.

 Pour reprendre l’article 894 du Code civil, "La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l'accepte".

 Dans le cas de l’espèce, le contribuable s’est réapproprié la quasi-totalité du produit de cession des titres. Il soutenait avoir agi pour assurer l’autonomie financière de sa fille en sa qualité d’administrateur légal, et qu'il s’était engagé par plusieurs contrats de prêt, non datés et non enregistrés, à la rembourser. 

Rappel :

Les actes sous seing privé acquièrent date certaine par leur enregistrement.
L’article 1377 du Code civil dispose que "L'acte sous signature privée n'acquiert date certaine à l'égard des tiers que du jour où il a été enregistré, du jour de la mort d'un signataire, ou du jour où sa substance est constatée dans un acte authentique".

 On aurait pu également s’interroger sur la validité des contrats de prêt consentis par un enfant mineur.
Pour mémoire, un prêt consenti par une personne mineure est un acte de disposition qui doit être autorisé par les deux parents. 

Décret n°2008-1484 du 22 décembre 2008.

Source : Fidroit



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